刑法133条之一的法条分析 刑法133条内容是什么

公务员招聘季刚过,有些人在为自己名落孙山不甘,有些人在为自己金榜题名庆祝,而有些人却因为没有资格而苦恼。政审,永远是前科人员心中的痛。前科人员已经受到了刑事处罚,而前科痕迹对他们,是否会一直继续下去呢?他们的子女,是否会因此受连累呢?

在义乌,一位已投身公益十余年且获得政府颁发各种公益奖项的父亲,因害怕三十年前自己窝藏罪的前科会影响孩子高考报考警察类军事类院校,秉持着自己是被冤枉的立场,想走上申诉的漫漫长路。1992年义乌市人民法院的判决显示,这位叫赵某某的的父亲,在20岁时因包庇自己犯了流氓罪(现在的寻衅滋事罪)的堂兄弟而被判处窝藏罪,拘役二个月。赵某某现在表示,那时因村干部指认和民警误听产生的误会,堂兄弟蒙混过关暂时逃过一劫,而自己变成了误会后果的替罪羊,但因刑罚轻就没抗辩。

后来,被他“窝藏”的堂兄弟因未达刑事责任年龄而没有被追究刑事责任。事实上,他也应该是无罪的。皮之不存,毛将焉附?但因为被羁押了一个多月,所以就莫名其妙被判了两个多月,也未上诉。当时没有觉得这会影响到其人生。

不过,现在他认为自己的罪名影响到了自己的子女,他无可奈何,为了孩子想申诉走再审程序,消除自己的前科痕迹。真相究竟是怎么样的,证据可能已经迷失在了三十年的漫长时光中,也许再也无从知晓。最后他的申诉是否能成功,笔者希望公正终将胜利,不在此过多评论。笔者想要强调的,是这个例子的特殊性所能体现的前科人员子女之苦。

让我们看看,一个三十年前被判轻罪,被处非常轻的刑罚的人,理当早就改过自新,更何况他的的贡献被社会的各类肯定所证实:从国家到省市,各种荣誉证书一大堆。他参与过汶川灾区救援,参加过无数志愿活动。义乌市肯定了他,社会肯定了他。他早就不再是罪人了。

但是他的子女仍然可能被当做罪人的子女看待。他和他的孩子还在为高考专业审查而烦恼,将来可能要为子女可能遭受的就业限制而烦恼。

前科制度有一定的意义,但是在过度影响子女的情况下显得尤其不合理。我国前科制度对子女的具体影响究竟如何呢?前科制度对轻罪前科人员的影响是否矫枉过正呢?前科制度对前科人员子女的限制是否合理呢?笔者在下文一一阐述。

一、并不是所有违法犯罪的情形都会影响到子女政审

对于子女升学,就赵某某的事情而言,窝藏罪这种极轻的犯罪的前科记录影响到子女升学的情形确实不合理。他“窝藏”的对象甚至被免于起诉,并不是我们常说的犯罪分子,而他在遭受处罚之后,他的子女竟然还要遭受高考报考某些专业审核不通过的风险,这种处罚对他而言显然过度了。

与报考的警察类军事类专业政审不通过密切相关的,就是前科人员子女政审的问题。公务员、特殊工作岗位人员的招聘中,能否不要一刀切地拒绝所有前科人员呢?对于前科人员的子女,除非极为特殊的情况,能否不要把他们从普通报考者中划出来呢?在此笔者搜集了一些地区政审的要求,并进行了归纳。

实际上,我国《公务员法》第二十六条规定,因犯罪受过刑事处罚的,不得录取为公务员,因此我国各地区公务员报考政审对于前科人员都相当严格,基本拒之门外;但幸运的是,我国只有部分地区的政审对亲属的犯罪情况有所顾及,而且并不是所有的犯罪都会影响自己的子女考公的。

第一,各地文件中对政审的要求不同,并不是所有的地方都对父母以前的所作所为有所在意。2020年青海政审中,《青海省公务员录用考察办法(试行)》对于违法违纪违规记录,仅对本人的言行做了要求,且增加了实质条件“录用会影响公务员形象的”。在18年颁布的《山东省公务员录用考察办法(试行)》中,也仅对公务员本人的行为做出过规定,曾因犯罪受过刑事处罚的、曾有违法违纪行为的,不得录用。重庆市也采取了同样的政策。

第二,不幸的是,有些地区确实对报考者的亲属有所要求,甚至旁系亲属和配偶都会影响政审,但并不是所有服刑完毕的前科人员都会影响到子女的政审。例如,江苏省《2010年江苏省省市党政机关从基层公开选调公务员工作有关问题解释》中,有配偶、直系亲属被判处死刑或正在服刑,对本人有重大影响的旁系亲属被判处死刑、无期徒刑或十年以上徒刑且正在服刑,直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属被判处危害国家安全罪等情形,报考政法机关的;有配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属正被立案审查,有对本人有重大影响的旁系亲属被判处有期徒刑以上刑罚且正在服刑等情形,报考相关政法机关的,视为考察不合格。但是需要注意的是,其一,这条规定只对报考政法机关的人适用;第二,就服刑完毕的前科人员而言,只有自己是报考人的“直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属”且被判处的是“危害国家安全罪”等才会影响报考人政审,根本不用担心自己的轻罪犯罪记录会影响到子女就业。而此处的“等”可能就是指性质和危害国家安全罪一样严重的罪行如黑社会、恐怖活动犯罪,不过此处的解释应当谨慎,还要看当地政府进一步明确。

这些规定不是绝对合理的,也不是足够细化的,例如“正被立案侦查”的亲属如果仅仅是因为轻罪被立案或事后证明根本无罪,那这条规定导致的无法被录取的考生是否会感到委屈呢?

幸运的是,赵某某被判处的是轻罪,至少他的子女在考公政审上不会有太大的阻碍。且更何况对赵某某而言,那已经是三十年前,远在自己子女出生前自己早就改过自新,实质上判决书中写的自己的违法行为根本不会影响到子女。

二、前科人员亲属之苦:何人生而有罪?

除了对前科人员本身的就业限制,我们可以看到,显然前科人员的子女会受到牵连,有些子女在一些地区求职时被要求开具直系亲属的“无犯罪记录证明”、甚至高考升学报考警察类军事类专业的时候审查遇到阻碍。就赵某某这位父亲而言,这种惩罚已经体现在儿子的高考升学的审查上。他作为考察对象的家庭成员,可能会影响这类专业的招生审查,因为这种招生审查往往和日后从事的职业息息相关——如果由于前科子女无法从事军事警察类职业,那么读此类专业也毫无意义了。

例如,就警察专业而言,《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》第九条规定:“考察对象的家庭成员具有下列情形之一的,其本人不得确定为拟录用人选:

(一)因故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等社会影响恶劣的严重犯罪,或者贪污贿赂数额巨大、具有严重情节,受到刑事处罚的;

(二)有危害国家安全、荣誉和利益行为的;

(三)组织、参加、支持暴力恐怖、民族分裂、宗教极端、邪教、黑社会性质的组织,或者参与相关活动的;

(四)其他可能影响考察对象录用后依法公正履职的情形。”

我们可以欣慰地看到,这条规定并没有将所有犯罪都列入其中,赵某某的窝藏罪也没有明确规定在其中。不过,这条规定的可操作性空间也比较大:窝藏罪显然不属于社会影响恶劣的严重犯罪,但是会不会有相关负责人认为这种罪名影响不好,属于“可能影响考察对象录用后依法公正履职”呢?

如“社会影响恶劣的严重犯罪”、“其他可能影响考察对象录用后依法履行公职的情形”这样的表述操作空间大,虽然适合实际操作便利,但最好应当作谨慎解释。否则,一些轻罪如醉驾型危险驾驶罪、窝藏罪等轻罪的前科人员子女便会受到不该有的限制。这种不该有的限制,难道不是对子女的有罪推定吗?

(一)牵连子女便是“有罪推定”

朱征夫律师指出,“子女在升学、找工作的时候,也会被要求出示父母的无犯罪记录证明,其实是不公平的。”朱律师在“两会期间”有过一个提案,指出公开征集犯罪嫌疑人犯罪线索是有罪推定。同理,因父母服刑或是犯罪记录而影响找工作的子女,受的“连坐”之苦也是有罪推定。笔者在上文已述子女被“连坐”的现实规定,在此对子女受父母前科牵连的合理性进行探讨。

因无心之过醉酒驾驶机动车,最后自己受到刑事处罚,是罪有应得,然而其犯罪性质并不恶劣,情节并不严重,却导致自己因前科遭受就业歧视,甚至于子女受到就业、升学歧视。前科人员自己因错误而遭受惩罚,顶多是惩罚过重罢了,然而其子女若并无教唆等违法行为,是完全无辜的。那么究竟是凭什么去剥夺无辜者的就业或者升学的平等机会呢?“人生而自由,而无往不在枷锁之中”。但是枷锁不能是无理由而强加的!理由很简单:

在笔者看来,其一,根据报应主义思想,对犯罪分子的惩罚被认为是对其行为相应的报应,无论该惩罚是否能阻止其将来再犯罪。而“前科牵连制度”不能以惩罚或威慑犯罪者为目的去惩罚其无辜的子女或其他亲属,没有一种刑罚是惩罚无辜之人的。

其二,根据功利主义原则,刑罚和犯罪都是邪恶的会给人带去痛苦的,刑罚的实施必须可能避免将来犯罪带来更大的痛苦。但父母所受刑罚已经对子女产生了足够的威慑力,子女所受的威慑一般是大于社会一般人的,更不能以预防犯罪为目的限制子女。如果要因为父母犯过罪这样限制子女,那么社会百姓应该都被限制。天赋人权,而人权在某些情况下应当得到限制,但不能因为所谓未来可能会发生的“莫须有”的罪行而剥夺一个无辜者的平等和自由。因此预防犯罪者为由去提前“提防”前科人员的子女,是荒谬的有罪推定,使得前科人员的子女变成了天生的“罪人”。以预防犯罪为目的限制子女的一些行为,包括就业、升学等,是站不住脚的。

我国宪法保障了公民的劳动权利,就业自由就是其组成部分。要限制就业自由,就必须从三方面进行考虑:适当性(限制工作是否能达到前科子女不犯罪的目的)、必要性(有没有其他更好的解决办法,非此不可吗)、比例原则(子女因父母前科就业自由受损与公共利益可能受危害之间进行权衡)。

就其适当性而言,限制子女工作,有极小可能阻止其在被制止的工作领域(因为父母犯罪记录而不能获得的那份工作)犯罪,勉强具有适当性。

就其必要性而言,可以对前科人员的子女加强监督与思想教育,而不是简单粗暴的一刀切的歧视。若担心前科人员子女犯罪可能性高,那可以有更合适和更好的办法,一刀切的歧视是错误的。

就比例原则而言,我们衡量一项政策是否合适,最后还要考量损益是否平衡。除非是在特殊职业领域,如高级公务员、军人、军工、关乎国家秘密等领域,剥夺一个人的就业自由是不值得的。

就上述三步骤论述之后,一刀切在公务员、国企、银行等领域限制前科人员子女就业自由、升学,是不合理的。那么,以何种理由限制何种前科人员子女的什么方面才是合理的呢?

(二) 不得不做出的牺牲——何种“牵连”才是有必要?

其一,就理由而言,笔者认为,也只能是社会公共利益。前科子女从事特殊工作可能对某种极其关乎社会公共利益的特殊事业造成危害,哪怕仅仅有造成危害的可能,预防这种危害可能本身的重要性就远远超出前科人员子女的就业自由的,这种情况下可以限制其就业自由。

其二,就限制方面而言,各地已经采取了很克制的方式,有些地方并不进行限制,而有的地方则从时间和罪名、刑罚上加以限制。如江苏和新疆,如把时间限制为“正在服刑”、“正在被立案侦查”,将影响政审的旁系亲属罪名限制为死刑、无期或十年以上刑罚,在亲属服刑完毕的情况下将罪名限制为“危害国家安全罪等”。笔者个人认为,只有在极其关于社会利益和国家安全的特殊领域,犯罪者或前科人员的子女、配偶或影响大的亲属受到限制才是合理的,因为在这种情况下,对岗位产生的利益万无一失的需要远高于这些不幸的牵连者的就业自由权利。而由于亲属“正在服刑”、“正被立案侦查”而被剥夺公务员甚至银行、国企等单位的从业资格,也许理由仅在于对其子女“莫须有”的有罪推定,而且这种有罪推定是无意义的。若是子女报考之后损害社会利益,有怎么肯定这种情况和其父母犯罪之间的因果呢?我国《刑事诉讼法》规定,“未经法庭判决,不得确定任何人有罪”,在报考的时候为何要对一个无辜之人贴上犯罪者的标签?尤其是其父母“正被立案征查”的情况下,侦查期间因此失去报考资格的子女,在父母被无罪处理或撤案之后,又如何进行救济呢?这种过度的限制体现的就只有公权力的滥用。

三、前科人员再就业之忧:前科报告制度与前科消灭制度

赵某某的子女在考公务员时,除非特殊职业,就笔者所列的政审规定而言,所受限制的可能性很小。但某某作为前科人员本人就没有那么幸运了。显然,我国对前科人员的惩罚并不仅仅存在法律之上:在一些岗位如公务员、国企、银行,前科人员往往因为“无犯罪记录证明”的需要而被拒之门外。赵某某即使被判处的仅仅是两个月的拘役,也被作为前科人员看待,无法报考公务员,银行、国企也可能拒绝他入职。而在性质较缓的轻罪中,如某某的窝藏罪和逢年过节常见的“醉驾型”危险驾驶罪既便情节较轻,处罚较轻,轻上加轻,而这些前科人员们也会和重罪前科人员遭受一样的就业限制之苦。这显然不合适。因此,笔者认为在谈论前科人员子女的苦衷之后,有必要谈谈轻罪前科人员的苦。

让我们看看醉驾型的危险驾驶罪,它较上文赵某某被判处的窝藏罪更为常见,在现实中把前科制度的不合理凸显得更为明显:据《法治蓝皮书:中国法治发展报告No.18(2020)》,以醉驾为主体的危险驾驶罪已成为全国法院2020年上半年审理最多的刑事案件。全国人大代表、清华大学法学院教授周光权今年提交议案,建议修改醉驾犯罪标准。他介绍,在全国刑事案件总数中,“醉酒驾车型”危险驾驶罪大约占1/3的比例,每年高达30余万人因本罪被判刑,该罪的发案率实际上已高于盗窃罪,成为排名第一的犯罪。而危险驾驶罪刑罚较轻、涉及人群广,而前文所述“前科报告制度”涉及范围也广,对子女的“前科牵连制度”的影响也是最广的,刑罚过剩的危害性也是最严重的。因而,本文以醉驾型危险驾驶罪为例对“前科报告制度”进行批判。

(一)罪刑不适应

也许朱征夫律师提出此提案的动机和今年提出提案的周光权教授一致,都是“醉驾入刑”以来,由于“前科牵连”制度(如“无犯罪记录证明”、政审等)导致的实质上的罪刑严重不相适应。政审并没有中央统一的文件规定,通常是地方发挥主动性制定相关规则,政审的严格程度通常是与岗位敏感性相关,但因各地规定不同,这种合理的相关性程度多大也较难统计。但是即便是银行、国企很多都要求出示应聘者本人的无犯罪记录证明,更别提公务员报考了,由此,有些醉酒驾驶者可能因一时糊涂而后悔一生。醉酒驾驶本身对驾驶员本身和交通安全的危害程度都大,对醉酒驾驶者关紧公务员的大门确实能够让醉驾入刑的威慑力增加,有利于交通安全意识深入人心,也有利于还民众一颗放心出行的心。

但是否有必要一直关着大门呢?刑法的惩罚若是足够,再增加太多非刑罚处罚是否矫枉过正呢?是否应该给予了足够的惩罚之后给醉酒驾驶者一个机会呢?

1、危险驾驶罪本身刑罚轻,和行为性质相适应

仅仅就危险驾驶罪而言,我国刑法第133条规定“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:

(一)追逐竞驶,情节恶劣的;

(二)醉酒驾驶机动车的;

(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;

(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。

机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

我们可以看到,危险驾驶罪作为抽象危险犯,刑期是很短的,单单从刑法上看确实做到了罪刑相适应。

2、“前科报告制度”之弊:处罚过度

我国《刑法》第100条规定,“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒”,即前科报告制度。前科报告制度有着重大意义:其一,它是职业禁止令的执行保障,我国《刑法》第37条规定,“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年”,而前科报告制度能够让用人单位及时发现问题,贯彻职业禁止令。当然,它也可以作为职业禁止令的延伸,保障用人单位的“自由裁量权”,使得一些不适合本工作或从事本工作违背公序良俗的前科人员不得从事本职业,如强奸犯不得从事教师职业、抢劫犯不得从事安保工作等等。其二,就朱征夫老师的话来说,它强化了刑法的非刑罚制裁力度,从预防犯罪角度尤其合理性。

但最主要的是,前科报告制度也存在不合理的地方,其本身仅是规定了报告,惩罚力度并不大,但因为与其相接壤的是就业限制,甚至于对子女的就业限制。这就导致与各种限制相勾连的前科报告制度对已经改过自新的前科人员来说是一种耻辱的标签、一种刑罚过剩,尤其是对于轻罪、性质不恶劣的犯罪的前科人员来说,过于严苛。就危险驾驶罪而言,前科报告制度结合着对前科人员的各种限制,让受过刑事处罚的前科人员再“遭受社会的毒打”,可以看成一种新的“刑罚”,造成了罪刑不相适应的情况。

(二)“前科消灭制度”的合理性探讨:犯罪记录惩罚的群体不能一刀切,否则容易矫枉过正

朱征夫律师提出了“前科消灭制度”,目的是为了让受过刑事处罚的人一条出路,真正做到“罪刑相适应”,对其的惩罚若是矫枉过正则会将其再次逼上违法犯罪的道路。朱认为,应当严格限制前科查询的主体和范围,减少对前科人员的就业歧视。公安机关应仅对公务员招录、特殊工作岗位招录等用人单位开具无犯罪记录证明,对其他行业应严格限制查询范围。不过,其实对于公务员招录,也许也可以将犯罪记录参考未成年犯罪记录封存制度一样,在一段“考察期”过后封存起来,对于非特殊敏感岗位的公务员招录仍然可以开具无犯罪记录证明。

在现有制度下,笔者同意朱征夫律师的建议,由于公务员法明文规定不允许有犯罪记录的人成为公务员,公务员报考单位要求考生出示无犯罪记录证明是合理的,公安机关也应当按实情出具。成为军人自然更需要加强犯罪记录的审查。而国企、银行和其他用人单位,除非涉及公共利益较大的岗位,最好不要加入对前科记录的审查,给前科人员一个再就业的机会,公安机关也要拒绝出具任何证明。在现有制度下,即便非国家机关非要审查犯罪记录,也应当仅仅对重罪或性质恶劣的犯罪或有职业禁止令规范的前科人员予以拒绝,而不是将任何轻罪前科人员都拒之门外。如同朱征夫律师反映的,“他们因为醉驾、小偷小摸,受到刑事处罚后出来找工作,一旦查身份证,马上就失业。有的甚至反映,他们从监狱出来,只好又重新犯罪,因为没法活下去了,当然,这是很极端的情况”。

笔者认为,在现有制度下,前科人员被一律排除在公务员和特殊岗位人员(如军人)的队伍之外,这虽然一定程度上削减了前科人员的就业自由,但为了社会利益考量也是无可厚非的。不过,对于全行业而言,将前科人员一律拒之门外不利于前科人员再就业和在社会中的改造,容易造成社会利益的减损,是不合理的。就比如醉酒型危险驾驶罪这类轻罪的前科人员,应当网开一面,在对其进行了合适的刑罚处罚之后,促进其再就业。就赵某某这类轻罪还被判处极轻刑罚的、社会危害性极小的前科人员而言,则更不必说。

另外,在公务员等特殊行业之外,不要对其进行犯罪记录的审查,不要强制其报告前科。如果银行贷款、企业招聘等都会审查前科,要求提供无犯罪记录证明,那赵某某在其20岁被判窝藏罪之后的道路将举步维艰,无论他多么善良和热心,也没有能力和机会为社会做出如此大的贡献。

总而言之,虽然我国不是所有犯罪类型都会影响子女就业和升学,但是对于前科影响子女的规定仍然不够具体化,前科制度对于轻罪前科人员的限制也不合理。

前科人员就业限制相关的“前科报告制度”和牵连子女的“前科牵连制度”本身就是一种有罪推定,而有罪推定只有在为了极大社会利益的情况下才显得可行。对于轻罪的前科人员及其子女应当放宽限制,尽可能去相信他们通过刑罚已经改过自新,这有利于前科人员重新走上正轨,也有利于其子女脱离父母“罪人”的印象。

对于前科人员本人,尤其是轻罪前科人员,尽量网开一面促进其重新融入社会,减少再犯罪;而对于前科人员子女,要只在涉及重大公共利益的特定行业就特定罪名谨慎限制子女的就业和升学。赵某某作为一个热心公益的荣誉市民,没有走公务员的道路而已经有所成就,没有怎么受前科制度的苦累,而他的子女,希望也能够被相关负责人宽容对待。

赵某某作为一个热心公益的市民、一个让子女骄傲的父亲,早就不能被看作罪人了,而他的子女,正是见证着父亲无私奉献而长大的,怎么能把他们看作罪人的后代而阻止他们成为警察奉献社会或是穿上军装投笔从戎呢?

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